TBI´s en Ecuador: regresión neoliberal (e inconstitucional)
Como si asistiéramos a un regreso al pasado, la actual política del Ecuador viene marcada por la priorización de un objetivo que se ha asentado como legitimador de cualquier actuación del Ejecutivo, ya sea en el ámbito de la política interna o en sus relaciones exteriores. La atracción de la inversión extranjera y la integración comercial, dos caras de una misma moneda, se han convertido en la nueva muletilla de nuestros gobernantes, en una carrera hacia el desborde neoliberal de los marcos establecidos en la Constitución de Montecristi.
La aprobación de la ley Trole III (con alcance incluido), la solicitud de entrada en la Alianza del Pacífico o el anuncio de la voluntad de “reactivar” los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) denunciados legítimamente hace poco más de un año, son las pruebas de este desborde que parece olvidar las terribles consecuencias, que la aplicación de todas estas viejas ideas, trajeron para el Ecuador. En la obsesiva voluntad de complacer los intereses de los inversores extranjeros, ya nadie parece recordar que nuestro país fue demandado en 26 procesos arbitrales por empresas transnacionales, que exigían cantidades millonarias y que para interponer estas demandas fueron utilizados los tratados bilaterales de inversión firmados con EEUU, hasta en 16 ocasiones, con Canadá, España o Francia. El relato de aquel espolio al que, gracias a los TBI, los inversores extranjeros sometieron al Ecuador, es abrumador: una cifra equivalente al 5,8% del Presupuesto General del Estado de 2017 ha salido de las arcas públicas, ha dejado de financiar por tanto la salud o la educación, para ir a parar a manos de las empresas transnacionales y sus cómplices.
El mecanismo fundamental que ha permitido este asalto a las arcas públicas, y a la soberanía nacional, ha sido el conocido ISDS (por sus siglas en inglés) o mecanismo de resolución de controversias inversor-Estado. Se trata de un instrumento que es contenido habitual de los TBI y que estuvo presente en la totalidad de los acuerdos que firmó Ecuador, fundamentalmente en la década de los noventa. En aquel momento, como muchas personas recordarán, los TBI se convirtieron en un elemento fundamental de la receta política promovida por el Consenso de Washington. Así, organismos multilaterales como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, sostenían la necesidad de aplicar políticas de desregulación y privatización interna para atraer la inversión extranjera, bajo el dogma (erróneo) de que la inversión extranjera contribuye al crecimiento de los países en desarrollo. Como la historia de este continente nos ha demostrado, es harto cuestionable la correlación directa entre la firma de un TBI y la efectiva atracción de inversión extranjera. En cambio, lo que es innegable, porque va en su propia genética, es la vinculación entre la firma de estos acuerdos y el aumento de demandas de los inversores contra los Estados del Sur Global, en particular contra aquellos países con recursos que interesan a las industrias extractivas. Además, es igualmente incontestable que las políticas de atracción de inversión extranjera se traducen en un abandono de la función ordenadora del Estado y en la sustitución de los objetivos de política pública basados en la satisfacción del bien común, por objetivos orientados a facilitar el aumento de la tasa ganancia de los inversores. En otras palabras, aun cuando estos acuerdos puedan atraer la inversión extranjera, lo que jamás van a producir es redistribución de la riqueza de lo que esta inversión dejaría, eventualmente, en el país.
El instrumento más dañino, como hemos señalado, es el ISDS, que puede caracterizarse brevemente como un sistema de resolución de controversias que permite a los inversores extranjeros demandar a un Estado ante un tribunal privado de arbitraje y eludir el sistema judicial estatal. El inversor puede hacer uso de este sistema para proteger sus derechos de propiedad o los beneficios reales o previstos de su inversión frente a una amenaza a los mismos. En el lenguaje de los inversores esta amenaza se ha denominado “riesgo político”, es decir, el “riesgo” (en nuestros términos podríamos denominarlo “democracia”) de que el poder político cambie de manos y los nuevos gobernantes tengan a bien cumplir con un programa electoral, por el cual fueron elegidos, que les compromete a aplicar políticas que fortalezcan la prestación de servicios de salud, protección del ambiente o derechos laborales. Si la ejecución de una política social de este tipo, como el establecimiento de un nuevo servicio público o la protección de una zona territorial determinada, puede aminorar los beneficios de un inversor extranjero, este inversor puede demandar al Estado directamente ante un tribunal de arbitraje internacional. Esta permanente amenaza de ser demandado por una cantidad millonaria provoca un “efecto congelación” en la capacidad de regular del poder ejecutivo, sometido así a los designios de los inversores.
A la vista de su funcionamiento, es posible afirmar que el objetivo global de estos acuerdos es profundizar el blindaje de aspectos clave de la regulación económica frente a la influencia de la ciudadanía, reconociendo derechos a las transnacionales que son propios de las personas y otorgando a la clase empresarial transnacional un estatus preferencial como sujeto de derechos, frente a las necesidades sociales más básicas.
Fue precisamente la necesidad de frenar la acumulación por desposesión dirigida por el capital transnacional, y sus gobiernos cómplices, contra los pueblos de América Latina, la que motivó la discusión y adopción de un amplio conjunto de artículos de la Constitución vigente en el Ecuador. Así, es innegable que las líneas maestras de la política de comercio e inversión establecidas por la Constitución de Montecristi, responden a la clara voluntad del poder constituyente de recuperar la soberanía del Estado y de garantizar la primacía de la satisfacción de las necesidades de las mayorías sociales y la realización de los derechos de las personas y la naturaleza, frente a cualquier otro objetivo de índole comercial.
Sin duda, la piedra angular de esta estructura constitucional es el artículo 422 de la Constitución, el cual prohíbe la cesión de jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Esta prohibición se refiere, evidentemente, al mecanismo de arbitraje inversor-Estado, entendiendo los conflictos relativos a la inversión dentro del concepto de controversia contractual o comercial. Con mayor o menor acierto técnico en la redacción, la voluntad de la Constituyente, plasmada en las actas, fue clara: se pretendía evitar futuras demandas de inversores extranjeros al Ecuador. Además, la Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones con absoluta claridad respecto del objetivo de este artículo y ha afirmado que someter al Ecuador a un tribunal arbitral internacional para la resolución de controversias surgidas con un inversionista extranjero implica renunciar a la jurisdicción del Estado, considerada como una de las manifestaciones más importantes de la soberanía nacional.
Durante muchos años, el artículo 422 de la Constitución ecuatoriana fue una referencia a nivel internacional, una prueba de que era posible aspirar a un comercio con rostro humano, a un nuevo modelo de relaciones comerciales y de atracción de inversión extranjera productiva, comprometida con el respeto de los derechos humanos y de la naturaleza, con el desarrollo sostenible, sometida a la jurisdicción estatal y respetuosa de la soberanía nacional. Romper el compromiso constituyente y volver al dogma del “todo vale” para contentar a las empresas transnacionales es un error político mayúsculo, histórico, además de un ataque directo al Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
